Z opisu stanu faktycznego wynikało, że Wnioskodawca jest bankiem prowadzącym działalność w sieci placówek. Usługi oferowane przez Wnioskodawcę są w dużej mierze zwolnione z opodatkowania podatkiem od towarów i usług (art. 43 ust. 1 pkt 39 i 40 VAT), ale część z nich nie korzysta ze zwolnienia, m.in. usługi konsultacyjno-doradcze, czy faktoringowe (wyłączenie na podstawie art. 43 ust. 15 pkt 1-2 VAT). Działalność prowadzona przez Wnioskodawcę ma zatem charakter mieszany pod kątem podatku od towarów i usług. Wnioskodawca planuje sprzedaż nieruchomości po ich wybudowaniu lub kwalifikowanym ulepszeniu (tj. wydatki na ulepszenie stanowią więcej niż 30% wartości początkowej nieruchomości), ale nie wcześniej niż przed upływem dwóch lat od prowadzenia działalności w danej nieruchomości po jej wybudowaniu lub kwalifikowanym ulepszeniu. Przy czym nieruchomości nie były oddawane innym podmiotom w najem, dzierżawę lub oddane do używania na innej podstawie.

W związku z powyższym, Wnioskodawca zadał pytanie, czy sprzedaż używanego przez niego budynku (po jego wybudowaniu lub kwalifikowanym ulepszeniu), po okresie 2 lat, będzie korzystało ze zwolnienia na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 VAT. Zgodnie bowiem ze wspomnianym przepisem zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy: a) dostawa dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 14 VAT przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich: a) wybudowaniu lub b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Organy podatkowe oraz sądy administracyjne dotychczas trzymały się literalnego brzmienia przepisu, a zatem uznawały, że do pierwszego zasiedlenia dochodzi jedynie wówczas, gdy po wybudowaniu lub kwalifikowanym ulepszeniu, budynek (budowla lub ich część), w wykonywaniu czynności podlegających opodatkowaniu, został zbyty lub oddany do użytkowania na podstawie umowy najmu lub dzierżawy, tak m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 16.02.2012 r. (I SA/Po 820/11) i z dnia 27.02.2013 r. (I SA/Po 1041/12) lub Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z dnia 08.10.2013 r. (I SA/Sz 474/13), czy Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 17 marca 2016 r., sygn. IPPP3/4512-111/16-2/RM.

Pierwszy przełomowy wyrok Naczelny Sąd Administracyjny wydał w dniu 30 października 2013 r., w którym stwierdził, że każda forma korzystania z budynku budowli lub jej części, jeżeli następuje w wykonaniu czynności opodatkowanej, spełnia warunki pierwszego zasiedlenia, a pierwszym zasiedleniem jest także udostępnienie parkingu w zamian za cenę biletu parkingowego, w cenie którego jest VAT. W kolejnym wyroku w tym zakresie z dnia 14 maja 2015 r., sygn. I FSK 382/14, NSA stwierdził, że polski ustawodawca niesłusznie zawęził definicję pierwszego zasiedlenia w porównaniu do definicji unijnej, a wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy [VAT] wskazuje wyraźnie, że pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko – jako pierwsze zajęcie budynku, jego używanie. Pomimo tych wyroków organy podatkowe w dalszym ciągu trzymały się literalnej wykładni przepisów o pierwszym zasiedleniu, wobec czego na kanwie sprawy o sygn. I FSK 1573/14, NSA w postanowieniu z dnia 23 lutego 2016 r. wystosował pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące możliwości zawężenia przez polskiego ustawodawcę definicji pierwszego zasiedlenia w świetle dyrektywy 2006/112 z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej.

Upowszechnienie takiej wykładni może mieć wpływ na transakcje dotyczące nieruchomości. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że w przypadku zwolnienia z VAT w grę będzie wchodzić podatek od czynności cywilnoprawnych, gdyż zgodnie z art. 2 pkt 4 nie podlega opodatkowaniu czynność cywilnoprawna, jeżeli przynajmniej jedna ze stron jest zwolniona z podatku VAT z tytułu dokonania tej czynności, z wyjątkiem umów sprzedaży i zamiany, których przedmiotem jest m.in. nieruchomość lub jej część. Pytanie prejudycjalne zadane przez NSA zostanie rozstrzygnięte przez TSUE w przeciągu kilku miesięcy, do tego czasu kwestia pierwszego zasiedlenia nieruchomości prawdopodobnie nadal będzie sporna pomiędzy podatnikami a organami.

Jakub Budzisz